最近网络上有关律师分级的讨论很多,众说纷纭,可以看出,现行司法考试已经不能满足律师职业发展的需求。本轮司法改革直接涉及职业资格的,主要有两项,一项在法官、检察官实行分类管理,推行员额制,二项是将司法考试改革成为国家统一法律职业资格考试,完善司法职业准入门槛。目前两项改革分别由最高法、最高检和司法部分别推进,并立而行。其实,两项改革完全可以统一起来考虑,并轨推进,由最高立法机关在广泛吸纳社会参与的基础上,成立专司部门或专门委员会,一体化推进,这样做可能更加符合现实的司法需求。
司法考试称为“天下第一考”,低通过率又常常被说成是“天下第一难”。其实,我国的司法考试真心不难,或者说难的不在“点”上。大量通过司法考试的人依然法律素养缺乏,法律职业立场、伦理、技能缺失。如果说难,可能难在记忆力上,难在死记硬背上。但凡有一定司法实践经历的人都知道,法律之难,难在理解上,难在与社会生活的结合上。在司法机关常常看到,办案一线骨干往往考不过后勤部门从没有办过案件的行政人员,在一些公司有多年丰富经验的企业法律顾问,考不过没有任何法律经历的小出纳。现行的司法考试更象是一次大学会考,是专为大学生法律知识汇总设计,而不是为司法职业选拔准备的。以至于我们看到一些人通过司法考试,在司法部门后依然象个“雏儿”,与办案所需的综合素质相距甚远,这些人中有人可能终身也不能担负起办案职责。每每看到律师队伍素质良莠不齐,一些律师能力底下,口无遮拦的时候,就会责怪司法考试门槛过低。另外,还看到在社会上不少通过司法考试,手持律师证,因为不具有司法职业素能不能办案,甚至不能谋生的人群,着实感到悲凉。司法考试产生于上世纪八十年代,当时社会生活对法治的需求尚处于起步阶段,采取现行司法考试的方式可能是适当的。但是,随着社会对法治需求的不断提高,现行司法考试制度确实到了必须进行大刀阔斧地改革的时候,出路就在于与员额制结合,用更加严格,更加全面的方式,为司法活动选拔担当者。司法职业资格决不能通过一次考试就认定,改革后的新制度要注重于服务司法,为司法需求量身设计,要与司法管理制度结合为一体,而不是游离于外。
法官、检察官中员额制是我国司法制度一次深刻的变革,是国家治理现代化的关键一步,关系着司法改革的成败。从现阶段试点推进的成效看,平衡有余,深刻不足。从渐进式改革的策略上看,这样做是可以理解的。但是,员额制改革终究有自身明确目标,这就是通过严格的遴选制度,从外部,而非内部小范围,选拔和塑造一批能够全方位接受社会监督的有影响、有威望的法官、检察官,让以权责一体为基础的司法人格得到彰显,真正落实司法责任制,实现有公信的司法公正。员额制选拔要跳出完全由行政控制的框框,应当赋予相当程度的客观因素,以增强其公平公开的公信要求。司法考试推进30年看,其最大的意义在于客观性。在法官法、检察官法出台前,法官、检察官的任命完全由行政主导,后来引入司法考试这一客观因素作为门槛,相当程度上阻却了不具备法律专业知识人员进入司法机关的途径,提升了司法机关在选人上的公信力。从长远看员额制改革也需要引入司法考试这一客观因素,没有客观性因素的介入,员额制改革难以行稳致远。现在看,员额制和司法考试两项改革并轨已经到时候了,唯有这样,才能为法律人共同体的形成搭建平台,才有打造一支符合社会期待的法官、检察官和律师队伍。
目前司法考试的功能定位与员额制是不同的,从事律师职业,通过司法考试即可获有独立办案的资格,在法院、检察院则不同,通过司法考试仅仅取得法官、检察官的资格,并不一定任命为法官、检察官,更不一定就具备独立承担办案责任的资格。根据员额制改革确定的方向,只有进入员额的法官、检察官才具备独立承担司法办案责任的资格。现阶段通过司法考试的法律人共同体在能力和办案责任资格上都是割裂的,通过司法考试并不代表具有办案的能力,同时由于所处的体系不同,也不都代表具备办案责任资格。破解当前司法考试与员额制改革的瓶颈,唯有将两者并轨,从严要求,提高门槛,一体把关,以构建新型法律人为目标,将经历经验、品格要求、办案能力以及办案责任资格统一为一把尺子。只有通过这把尺子者,才具备司法员额和执业律师资格。
司法考试和员额制改革并轨后可以统称为司法职业资格考评制度。该考评制度应当有利于提升司法人员的品质,有利于法律人共同体的形成与完善,有利于司法人才的培育。因此,司法职业资格考评不应当是一次考试,而应当是与司法人员管理需求相适应的一套选拔制度,是必须通过若干环节的过程,是一场社会公认的高门槛选拔,只有严格过程,才可以让通过者日后感受到司法职业的荣耀。在日本通过司法资格考试后,并不当然获得司法职业资格,仍需要在司法研修所研修一年半。这种做法有一定的借鉴意义,依据中国的实际情况看,这个过程至少不应低于两年。
司法职业资格考评应当分为知识考试、研修推荐、品格审查,综合评审个四部分。知识考试主要是对司法职业所需要法律知识水平的考察,不在于出怪题和奇葩题,而在于考察法律知识面和常态的知识状况。现行司法考试往往由于知识点的分布不均,考试成绩具有一定的偶然性,曾见到不少法律素养很好的法官没能取得好的成绩。知识考试需要有一定的难度,但是难度应当体现知识的“宽”上,而不是“深”上,真正司法职业所需的“深”的法律知识,考试的方式又是难以检验的。现行的司法考试基本上就是一场知识考试,但在知识的“宽”与“深”上把握失据,因此常常引发业内人士的诟病。
司法职业资格能否取得并不仅仅是个法律知识问题,还包含司法经验与社会经验。像庭审驾驭能力、接待当事人能力、调查、询问、讯问能力、应对和运用媒体的能力等很多方面的司法职业能力与素质,决不是法律知识考试可以担负的。因此,需要引入研修推荐的内容。所谓研修,就是通过知识考试的人员要到司法机关或者律师事务所至少从事一年半以上辅助性质的工作,在参与办案中学习、体会司法经验,锤炼品格修养,培养从事司法职业素质。所谓推荐,就是在研修的基础上,由所研究单位给出评价以及是否合适从事司法职业的意见。
司法职业承载关社会关于公正的期待,对司法人员的个人修为有着很高的要求。从一定意义上讲,人格魅力在公众的公正感受中,不低于严格遵法,司法的价值更多地在于公众的“信”。现阶段社会对司法职业人员品格上存在的问题意见很多,严重影响司法的公信力。因此,司法职业资格评审不能只讲才,不讲德。建议对凡是经过知识考试和研修推荐拟申请参加综合评审的人员,要通过媒体进行公示,置于社会聚光灯下,收集社会各方面有关其品行的意见并有利于接受社会各届的监督。
司法职业资格需要对综合素养的评审,其中最重要的是法律思维能力的检验,对法律与现实社会相结合所产生问题的认识是最为重要的。但是这类能力的检验往往是没有标准答案的,很难用客观的考试的方式查验,而必须采用专家评审委员会的形势把关。建议以省为平台组成第三方专家评审委员会,通过查验以往的司法经历,研修推荐情况,组织面试回答提问的方式进行评审,要实行师生、校友以及其他关系回避制等,采用极严格淘汰的方式,控制比例,将真正适应司法职业需要的员遴选出来。
司法考试和员额制改革已是大势所趋,这两项改革关系着司法改革的成败,甚至可能关系到新一轮整体改革的成败。从改革的策略上讲,可以采取老人老办法,新人新办法的方式,在稳定司法工作大局基础上,让两项改革相互融合,并轨推行,逐步向着既定的改革目标前进。司法机关本轮改革中,已经进入员额的法官、检察官,无需考试考评直接取得司法职业资格。对于已经律师,则需要通过评审方式区分为律师助理与主任律师级,主任律师相当于司法机关进入员额的法官、检察官,直接取得司法职业资格。
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