#年法考#
法考中行政法难度不大,特别是主观题部分,非常友好。
笔记是在观看李佳老师年精讲课程中记下的。
以下为正文:
两个主体一个行为三个救济阶段:一个官对一个民做了一个行为,老百姓找救济的故事。
专题1行政法概述
行政法六原则:(这六个是依法行政的子原则)
合法行政:法律优先(不抵触),法律保留(形式法/成文法授权)
合理行政:公平公正,平等原则,比例原则(少侵害)(实质法/自然法)、相关因素
程序正当:公开(国家秘密一律不、个人隐私商业秘密原则不),公众参与,回避。
高效便民:网上办公,跑一次等
诚实守信:别撒谎,别反悔,存续保护、财产保护(赔偿、补偿)
权责统一:用权受监督,违法受追究,侵权须赔偿
专题2行政主体
没有行政主体资格的三类主体:内设机构、议事协调机构、临时机构。
街道办约等于乡政府。治安管理处罚法91条,派出所:警告和元以下罚款,幅度越权被告是自己,种类越权(拘留、吊销)被告是上级公安局。
被授权的机关可以做被告(法律法规规章授权,红头文件无资格),被委托的机关不可以。
行政主体的判定:先看权,再看名(12类主体即使越权被告还是它自己)
国务院机构设置:国务院的部委由全国人大决定,司法部里的命题处由司法部决。中间的由国务院批准国家什么局(儿子)和决定司级机构(孙子)。
国务院编制管理:各个部委机构国务院决定
地方编制管理的总额国务院批准。1国务院编制部门决定地方编制的调整(跨层级)2事业单位(地方制定,国务院编制部门批准)3上级批准下级部门设立(市政府批准县某个局,县人大备案)4本级政府决定下级部门职权异议5县部门设立内设机构由县编制部门批准
司季内设机构是经国务院机构编制管理机关审核方案,其他的是提出方案。
专题3公务员法
身份(公职)、职务(什么长)、职级(巡视员、调研员,主任科员、科员)。职务职级可以转任和兼任。一职数级,上下交叉。三个编码也可能会分离:引咎辞职(辞去的是职务)
1进2转3出
1公职的取得:
录用委任制(考公务员):录用后一年试用期,年满合格委任(不合格取消录用)
不予录用公务员的情形:1.受过刑事处罚(包括过失犯罪)2.被开除党籍的3.被开除公职的4.被列入失信惩戒名单
简化录取程序要省级公务员部门批准,体检标准需要人事部门和卫生部门共同制定。
聘任制:专业性强、辅助性的,协议工资制,1-5年。需省级公务员部门批准,签的合同同级人事管理部门备案。
领导职务实行选任、委任和聘任制,非领导职务(职级)实行委任和聘任制。选任制只适用领导岗位。
2公务员的交流制度:转任是行政机关内部转动(包括遴选),调任是从外部到内部(适用“长”和“爽”)。(不包括挂职)
3公职的丧失:辞职、辞退(能力不行或态度不好:连续两年不称职,累计旷工30天或连续旷工15天。可以领取辞退费或失业保险。因公致残、医疗期内或怀孕等不能辞退)、退休(年龄退休、强制退休)
接受培训是公务员的权利
回避的种类:1.执行职务的回避2.地域回避(市县乡三级、正职)3.近亲属回避(上下级一级直属领导,不能在纪检财务人事工作)4行业监管部门的领导成员
职业禁止:兼职。但有例外:工作需要
离职禁止:领导冷冻三年,普通两年。(离职退休的,不包括开除的)
公务员个人严重违法违纪。处分的种类:警告(六个月,可以涨工资,其他五类要冻结)、记过(12个月)、记大过(18个月)、降级、撤职、开除(前三者是声誉罚,没有实体影响)(免职、引咎辞职、降职都不属于处分)
处分规则:单个的处分最长不超过24个月。不同种类吸收,同种类相加,上限为48个月。
初步调查和立案(都要负责人同意批准)→讨论决定和书面通知(任免机关领导成员集体决定)
老百姓处罚送达生效,公务员处分作出生效
且说且做减轻处分,只做不说或者只说不做从轻处罚
政务处分和行政处分在交叉领域只能二选一
处分解除:有悔罪表现、没有新的违法乱纪,期限届满自动解除,冷冻解除(工资职级等),但拿走的不还。
专题4抽象行政行为
行政法规的制定:政治问题都要报给党中央,其他类(经社文生)的重大需要报。
行政法规的制定程序:部委可以建议制定。地方政府不能报请国务院制定行政法规,立项要经过党中央和国务院双批准才可以公布。(国务院的年度立法工作计划由国务院确定)
起草可以法治机构(司法部),可以委托专家(请进来)也可以交出去,要征求相关部门意见(上下左右都要)。充分协商不能一致,专家进行评估,领导决定或领导组织协调。
审查:表决通过,或者文件有问题要退回或缓办(起草环节形方公布,审查环节可以公布)
大事要开会(常务会议),小事要传批,法治机构或起草部门作说明。国务院令发布,法制网站、全国报纸、国务院公报,30天生效。行政法规由国务院办公厅30日向人大常委会备案。
省部级单位报请国务院解释从无到有,省部级的法治机构(司法厅)报请国务院的法治机构(司法部)解释
规章以上带“令”字。跨部门要联合做,使用主办机关的命令序号。(规章的名称一般称为“规定和办法”,行政法规可以是条例)
规章的制定:报给同级党委,政治类的规章还要报给党中央。后缀是规章、办法。无传批,可以全体会议或常务会议。可以在部门公报上或国务院公报上刊载。地方规章只能在地方报纸。制定机关的法制机构跑腿。部门规章可能存在错误的,向国务院提建议;地方规章可能存在错误的,向上级(不能找人大提建议)
专题5具体行政行为
具体行政行为的特点:特定性(对象确定)、处分性(必然影响权利义务)、外部性(内外看身份)、行政性
一次性适用的是具体行政行为,面对未来反复适用的是抽象行政行为。
事实行为的种类:行政指导(建议捐款元)不可诉,假指导(建议捐款元,不捐从账上扣)可诉;行政调解,重复处理行为,过程性行为。(均不可诉)
羁束行政行为不能调,裁量行政行为可以调(有合理性评价)。行政法中唯一的不要式行为是口头传唤。
行政行为一般成立就生效,但有例外(附期限)。具体行政行为成立之日就是起诉期复议期的起点。积极的不作为当场成立,消极的不作为三种情况:有特别法的履行期等满履行期(行政公开20+20)、没有特别法的履行期等满两个月、紧急情况当场成立(苹果遭哄抢不作为)
起诉期六个月,复议期60天
判断合法违法五个要素:主体违法、事实依据违法(刑讯逼供)、法律依据违法(新旧法适用错误)、程序违法、明显不合理(畸轻畸重、显失公正、滥用职权)(任何一个违法则违法)
行政行为无效的表现:无资格、无依据、无可能,利害关系人任何时候都可以向做出机关或者上级机关或被越权机关申请宣告自始无效。
其他的可撤销(撤销时间:起诉6个月,复议60天)
废止:是合法行为,但因为情势变更。自废止之日失去效力。
具体行政行为的类型:行政裁决(如裁决某专利归甲乙其中一人所有)、行政给付(抚恤金)、征收(所有权)、征用(使用权)、行政确认(对某个事实的单方认定:交通事故责任认定)
专题6行政许可(政府许可做某事,没许可去做要负责任)
依申请、授益性、要式行为、外部性
法定行政许可的类型:一般许可(普遍大众)、特殊许可(赚大钱)、认可(考试)、核准(电梯)、登记(法人、社会团体)
例外:法人变更(股东、法代、章程)登记属于行政确认、房屋合格证属于行政确认、结婚登记属于行政确认
实质审查(强制、处罚等)两个人,调取证据两个人。
附期限许可:到期前30天申请续期,期限内没做答复视为准许延续。有数量限制的许可给最先受理的人(不是最先申请的人),大部分许可不可转让,但有例外(采矿权)
行政许可的立法:设定是从无到有,具体规则是从粗到细。
经常性的许可法律、法规(行政法规和地方性法规);国务院的决定(红头文件)可以设定临时性的许可(可及时转换为法律或行政法规)。地方的临时许可省规章设定,期限一年。
地方政府设立的限制:不能限制外地产品进入本地市场、国家统一资格的许可、法人登记设立(法人是全国的,所以法人的设立登记及其前置条件必须交给全国性的文件)
具体规定:下位法可以细化上位法,但是不得抵触(不能增设许可类型、不能增设许可条件)上位法。
地方经国务院批准可以停止行政法规设定的经济事务。行政许可只能是法律法规授权。
国务院可以采用发布决定的方式设立行政许可,国务院的部门不可以。
行政许可的实施:
许可的委托必须公告,而且被委托必须是行政机关。集中许可(一个部门拿两个权力)权力发生转移,所以可以做被告。权力不发生转移的情形:许可大厅、并联式许可(工商局替申请人找其他部门办许可)
(可以采取这样的方式)(电子邮件方式申请也算书面,填申请单不得收费)不论是否许可都要书面做出,准许许可(10天内给证)也公开且公众有权查阅,不予许可不公开。
申请材料不齐全等,应当当场告知或在5日内一次性告知,逾期不告知的,自收到材料之日视为受理。
(依申请依职权)开听证会程序:妻子(5天内申请,20天决定,开之前7天公告)(近亲属回避、事先参加调查的人不能做主持人)
形成的会议记录要交给当事人签字,同时该记录是做后期决定的唯一依据。听证会要公开且不收钱。
许可的监督检查形成的记录公众有权查阅。发现问题后果有:责令改正、吊销许可证。
受贿等获得行政许可撤销:已发证禁止三年内再次申请,未发证禁止一年内再次申请。
废止/撤回要补偿,先向做出机关复议再起诉,补偿标准按法定标准,无则补偿实际损失(成本+利润)特许只补成本。
注销:当许可证不能用的时候就注销。
行政许可一般不得收费,但法律行政法规另有规定的除外(地方性法规、规章不可以)。
专题7行政处罚
(见到公安、警察、派出所用治安管理处罚法,如果是土地局税务局等用处罚法)
行政处罚的特征:行政机关作出的、外部性、惩戒性(目的是惩罚,方式是增加负担:减少权益、增加义务)
行政的拘留可以折抵刑法中的有期徒刑和拘役。罚款可以折抵罚金(但不可以折抵没收财产)。(拘留只有执行结束后才能折抵,在罚款之前发现构成犯罪则不再罚款)
行政处罚具有惩戒性(目的是惩罚,方式是增加负担):砍2罚10是处罚,砍2罚2不是处罚(责令改正不是处罚);撤销许可不是处罚,吊销许可是处罚;取缔不是处罚,责令停产是处罚。(滞纳金属于行政强制,不属于行政处罚)(超标排污费等“税、费”不属于行政处罚,属于行政征收)(吊销、注销、撤回/废止、撤销中,只有吊销是行政处罚)
责令召回属于行政强制措施,责令拆除违法建筑物、没收属于行政处罚。
吊销应当告知可以听证,撤销没有规定应当听证。
(重要)行政处罚的种类:警告、通报批评(声誉罚)、罚金、没收(没收违法所得+利润、没收直接非法财物,退赔优先没收)(财产罚)、暂扣、降低资质等级、吊销(资格罚)、责令停产停业、责令关闭、限制开展生产活动、限制从业(行为罚)、拘留(人身罚)、责令限期离境(不能独立处罚)(“新花样”只能是法律和行政法规设立处罚种类)
行政法规和地方性法规可以补充设定。
行政处罚的设定:法律均可,行政法规除限制人身自由均可,地方性法规三件事不能做(新花样、限制人身自由、不能吊销营业执照但可以暂扣),规章可以做三件事(警告、通报批评、一定数额的罚款)
行政处罚的具体规定是从粗到细:不得抵触上位法,包括行为、种类、幅度越权等,行政裁量基准要公开(细化方案)。
行政处罚集中:城管/综合执法局,主体由国务院或者省政府批准。限制人身的处罚只能由公安或者法律规定的其他主体(国安、监委会),城管不能限制人身自由。
行政处罚的授权(地铁公司、高校)必须要法律法规的授权。委托的只能是组织,不能是自然人,且从业人员要有执法资格,委托书必须公布。
级别管辖:处罚管辖权只能由县公安局教育局等行使,省政府可以把县公安局等部门的管辖权下放到乡镇街道办。
*行政处罚的一般程序:公开回避公众参与,两人以上且要有执法资格,公民有抵抗权,证据事后难以取得可以保全7天(经负责人批准),立案到作出决定90日,要盖章送达。
*简易程序:又称当场处罚。公民,单位。(事实清楚的前提下,和警告可以当场做出,通报批评不可以当场作出)
*(重要)听证程序:行政处罚法定开听证会应当通知,且只能依申请(行政许可听证可以依职权,也可依申请)需要通知的类型:较大数额的罚款、没收较大数额的违法所得和非法财物、降低资质等级和吊销许可证、责令停产停业、责令关闭、限制从业、吊销执照、治安管理处罚法中罚款两千以上(拘留不属于法定听证,可以约定听证)(限制生产、暂扣不属于应当听证)
听证会原则公开,免费,时间上与行政许可相比没有20天的要求,也不用公告(5天申请,7天通知时间地点)。根据听证笔录做决定(回避:事先调查、近亲属),可以委托1-2.名代理人,但涉及国家秘密商业秘密个人隐私的不公开(行政机关视情况决定公开与否,这样的表达错误)。不来或者早退视为放弃,听证会终止。行政机关要根据听证笔录做出决定。
一、不处罚的情形:1.首次、轻微、有改正可不处罚2.14周岁以下、精神病不处罚3.主观无过错不处4.过了时效不处罚(未被发现才有时效)
诉讼时效:(治安管理处罚法六个月、普通两年、五年危害人身社会)(连续犯和继续犯都是行为结束之日起算时效)
二、一事不再罚:同一违法行为只能做一次罚款。
三、不重罚:精神病人从轻减轻、14以下不罚、14~18从轻减轻、受胁迫诱骗从轻减轻、立功或者供述未掌握的从轻减轻。
执法全程(启动调查审核等)用文字或者影相记录归档。
治安管理处罚法:县公安局处罚,派出所做警告和以下的罚款。调查就是传唤违法行为人(不能传唤证人和受害人),负责人批准,传唤证(例外为现场发现违法也可以口头传唤)。要告知实事理由,可以强制传唤。询问不超过八小时,可能拘留的不超过24小时。询问不满16周岁的要通知父母或者监护人当场。检查原则两人两证(工作证、县级以上公安局检查证),紧急情况两人一证,但是检查住宅必须两人两证。
送达原则当面,不能当面的话两天(一般法是7天)。拘留要通知家人,告诉受害人。
行政处罚执行:罚款要罚执分离。复议诉讼期间加处罚款不计算。
行政复议和行政诉讼期间的加处罚款(滞纳金)暂停收缴不计算。
专题8行政强制
行政强制执行:不履行行政决定(罚款决定书等),申请法院强制执行。
强制执行和强制措施的区别:最重要的是有无基础决定,目的不同(前者为执行,后者为预防),时间长短不同(前者是永久的,后者是暂时的)。
(顺序:强制措施→行政处罚→强制执行)处罚一般有明确的时间,强制措施一般没有时间。
强制措施为预防损失、证据灭失而进行的强制行为。
强制措施的种类:限制公民人身自由、查封(一般是不动产)、扣押(动产)、冻结、其他强制措施(证据登记保存、封存会计凭证等)。
强制执行的种类:直接执行:划拨,拍卖,拆房子。间接执行:代履行(拖车),执行罚:滞纳金。
行政强制执行的设定:一律由法律来设定,而且不可以委托。
扣押时间一般是30+30。必须经过负责人批准,才可以登记保存。
强制措施措施立法资格倒三角形:
法律均可以设定,行政法规除了限制人身自由和冻结的、地方性法规仅查封扣押有权限、规章和红头文件无资格。
行政征收、裁决、确认、给付需要法律、法规、规章授权(一般权力);处罚权许可权需要法律法规授权;强制措施需要法律、行政法规授权。
强制措施的集中实施:拥有行政处罚权后自动拥有相匹配的强制措施权。
强制措施的一般程序:原则需要向负责人报批(有例外可先强制后补手续:财产类24小时,人身类立即补办)。现场笔录执法人员需签名,当事人不签字需注明,当事人和见证人互斥。强制措施没有听证会制度。
查封扣押的特别程序:1.执行对象:对象一个限于三个不得(限于相关物品,不得执行无关物品、不得执行当事人的生活必需品、不同机关不得重复执行)2.当场交付决定书和清单(一式两份)3.期限30+30(负责人批准),查封扣押物品可委托保管。4.强制措施本身不收费,但强制执行可收取合理费用。冻结是先冻结后通知。
间接执行每个主体皆可以,直接执行个别主体可以。间接执行的种类:
1.滞纳金、加处罚款的限制:要告知,不得超过本金,最多收30天,收滞纳金是一个必经步骤。(只有金钱给付义务的,行政机关才可以收取滞纳金)
2.代履行适用情形:交通安全、环境污染和资源破坏等,行政机关可自己执行也可委托他人。送达决定书→提前3天催告→派员监督→形成笔录。可收取合理费用。此外也包括立即代履行。
直接执行的五类主体:人身类的公安国安,财产划拨税务海关,拆房子的县政府。(拆房子程序:一催二辩三执行)(拆房子:责令拆是行政处罚,拆房子是强制执行,两个行为均可诉,责令拆被告是规划局,拆房子被告是县政府,执行要等满起诉期复议期履行期,要公告)
无直接执行权的机关可申请法院执行,可对扣押财物拍卖抵罚款。(每个机关都有拍卖的权力,但要过了起诉期复议期)
有执行权的机关等满履行期就可以执行,执行的程序:一催二辩三执行。例外:拍卖要等满起诉期复议期;拆房子也要等满履行期复议期起诉期,责令拆的决定要公告,
执行协议不能协商本金,但可以协商滞纳金等;不能断居民的水、电、汽等,一般不夜间执行。
专题9政府信息公开
政府信息有两种:制作的和获取的(必须是履行行政职责过程中的:如党务执行信息不包含在内)
政府信息公开:谁制作谁保存谁公开,多个主体首次接触公开,共同制作的由牵头机关负责公开(没表态视为同意)。被授权者(学校地铁公司在行政过程中形成的,也有公开信息的义务)
公开范围:涉及国家安全秘密绝对不,个人隐私和商业秘密原则不(两个例外:权利人同意,为了公共利益)(内部信息、讨论记录、过程稿可以不公开)需放置三个法定场所:档案馆、图书馆、政府的办公场所。
信息形成之日20天内主动公开(无延长)。(依申请公开20+20)
申请公开:一松一紧(主体皆可,且不需要证明有关联性,但必须有身份证明,允许口头申请),公开方式自由。原则不收费,但数量频次超过合理范围可以收取合理的信息处理费。不论决定公开与否均可诉。告知补正材料仅一次。部门编报告1月31日,县级政府报告3.31日。
行政法三个收费情形:1.行政许可不收费,但法律另有规定的除外2.强制执行可以收取合理费用3.信息公开可以收取合理的信息处理费。
专题10行政争议法总论
诉讼审查的是具体行政行为的合法性,复议审查的是合法性和合理性。行政诉讼收费,复议不收费。
诉讼和复议的程序衔接:
省部级自己复议自己,二次复议找国务院终局(唯一可以二次复议的情形)
复议前置:1.自然资源所有使用权、认为已经取得、给了别人
2.涉税(三个例外可直接起诉:处罚、强制和反倾销税)
3.禁止集中和限制集中
复议前置且终局:外国人,适用出入境管理法,限制人身自由(拘留留置盘问遣送出境等)
专题11行政诉讼参加人
(重要)直接起诉被告的确立问题:行政机关即使越权,被告还是他自己。取得授权后,被告还是他自己。共同行为共同告(漏告通知追加,不追加列为第三人。错告后通知变更,不变更裁驳)。经批准的行为看盖章。经过国务院和省政府批准的开发区约等于区县政府,没有经过地方性法规以上授权,被告是设立机关。
(非常重要)经过复议再起诉被告的确立问题:复议不作为择一告,复议改变单独告,复议维持共同告。(复议维持是审过且结果没动,复议改变是改变行为结果,复议不作为是没有实质性审理过)
共同行政行为告漏了做第三人,复议维持告漏了追加为共同被告。
复议前置的案件,复议机关不作为,只能告复议机关,因为原行为没有达到起诉条件(没经过复议)。
多重因素的发生情形:强制措施→行政处罚→强制执行。多行为、多(复议)请求、多(每个复议不同答复)因素。(共同告)
行政第三人能提起行政诉讼:侵权关系、亲属关系(不能提起诉讼,但相对人死亡,其
股份公司提起行政诉讼,原告1+3:法代+股东会、股东大会、董事会;营利法人外资股东可以做原告,非营利法人(基金会等)股东也可以;非国有企业死亡,原告是企业和法代;业主委员会可以做原告,业主委员会不作为业主人数过半或面积过半可起诉。
行政相对人可以做原告,如果去世,继承者以自己的名义做原告。
普通共同诉讼,经当事人同意,可以合并审理。
派出所做被告:1.不作为2.罚五百以下3.罚幅度越权(种类越权拘留告公安局)
原告型第三人(民),和被告型第三人(行政机关)。第三人不出席庭审,不影响案件审理。
通知+同意=共同原告,通知+不同意+不放弃=第三人(行政法中都是有独三)(可上诉)(第三人只参加一审)
行政机关作出相互矛盾的决定,非被告的机关做第三人;复议改变以后,原机关做第三人(被告型)
诉讼代表人:二五一十(十人以上选2-5名代表人);选不出,法院可以指定。
委托代理:要签授权委托书,可委托1-2人,委托的是律师、基层工作者、近亲属、公民,被限制人身自由,可以口头委托近亲属。
(复议1到五人)(诉讼审查合法性,复议审查合法性和合理性)(举证期:诉讼是15天,复议是10天)(对于第三人:诉讼应当通知,复议可以通知)(行政复议中的鉴定费由当事人承担)
专题12行政诉讼的管辖
先定了被告再管辖。级别管辖做题步骤:先级别后地域
级别管辖:部门一般基层法院,例外是国务院部门和区县政府做被告在中院。关于证券、海关由中院审。复议维持(共同告)就低原则
地域管辖:原告就被告。
三个例外:1.不动产案件(不动产所在地:得丧变更)2.经过复议(复议改变和复议维持,原机关所在地或者复议机关所在地)3.基于同一事实,限制人身自由的案件(原告所在地或者执行机关所在地或者被告所在地:关了的人诉关了的强制措施,原告加被告)
复议不作为是原告就被告,被告所在地法院管辖。
“假共同行为”只能以其中的行政主体作为被告,非行政主体列为第三人
专题13行政诉讼的受案范围
行政诉讼的受案范围:具体行政行为可受案、行政合同可受案、抽象行政行为可附带性受案(红头文件可以,但国务院制定的除外)。
行政合同可受案:1.它并不是一个具体行政行为2.可受案3.民告官
过程性行为的终局化,变相拒绝,所以可诉。内部行为外部化,确定的影响权利义务且通过送达的途径外部化,所以可诉。
外国人出入境,限自由,复议终局。省部级自己复议自己,二次复议国务院终局。签证问题没救济。信访不可诉。
行政合同并不是一个具体行政行为,行政合同可受案,民告官。
抽象性行政行为可以附带性审查,但要和具体行政行为有关联性(只能附带性审查红头文件/其他规范文件,但国务院制定的不能审查)。要在一审开庭前提出,有正当理由法庭调查中也可。
附带性审查由具体行政行为做出机关决定管辖法院。如果发现可能不合法,才要听取意见。可以确定不适用,但不能撤销。可以向做出机关提建议修或废,不理则告领导。对省或部的文件提建议,要报给省高院或最高院。(省政府报省高院,部委报最高院)
红头文件的制定参照规章。
专题14行政诉讼程序
一、受理与起诉:六个月内没有起诉,将会丧失起诉权。
直接起诉六个月,直接复议60天,复议完起诉限于15天(复议不作为即不理不睬,等满60天后计算15天)。审理期六个月。在七天立案审查期内不能做出立案与否决定的,要先予立案。
积极的不作为当天成立,当天是六个月的起点
消极的不作为:1.特别法等满特别法履行期(如行政公开20+20)2.没有特别法等满两个月3.紧急情况当场成立。
直接起诉主观六个月:1.全知道2.知一半(未来知道那天、最长期限一年两者重合期)3.全不知(起诉期主观标准+最长保护期其他5年、不动产20年)(可以口头起诉)。
瑕疵受理(不一次性告知补全材料等),可以找上级法院投诉;不立不裁找上级法院起诉,可以自己审也可以指定其他下级法院审,但不能发回原法院审。
三种裁定可上诉:裁定不立案(受理)、裁定驳回起诉、管辖权异议的裁定
二、审理程序
答辩期15天。被告不提交答辩状不影响审理。被告收到起诉书副本原告不能再增加变更诉讼请求(变更追加诉讼请求截止到被告收到起诉书副本),但赔偿请求可以在一审庭审结束前提。当事人用传票,证人等用通知书。
审理对象是被诉行政行为的合法性。复议维持审理对象两个:原行为和复议维持本身的合法性。
一审必须开庭审理(不等于公开审理),充分释明并说明不利后果当事人仍然沉默,要承担不利后果。对于“刁民”可以判驳也可以裁驳。审理期六个月,但公告期等不计算在内,管辖权异议期、调解期也不计算在内。
案件涉及法律适用问题,行政诉讼应当中止。被告在一审中改变被诉行政行为的,应当书面告知法院。
诉讼中,公民应当书面委托代理人,有例外(被关押);复议中,公明可以口头委托。
简易程序适用范围:
1.法定简:一审案件(不包括发回重审)、事实清楚,争议不大,权利义务清楚(当场作出、0以下标的额、信息公开)
2.约定简:一审案件、各方当事人同意(包含第三人)
简易程序要求:一人审判、审理期45天(无延长)、除判决外的其他文书可以口头邮件等、举证期(45天内、当事人约定法院同意但不能超过15天)
转化为普通程序:从立案之日起计算审理期。(刑诉从转化之日起计算)
与民诉简易程序不同:民诉审理期三个月、民诉当庭宣判、民诉只能在基层法院适用。
上诉主体是一审原被告。
二审原则开庭(没新事实证据,法院可决定书面审理。当事人不能提出申请开庭)。
二审审理范围:一审裁判和被诉行为合法性全面审查(不能审查合理性)(二审审理期三个月)
撤诉制度的程序:一改(一审二审再审都可以改变具体行政行为)二撤(原告撤诉)三裁(法院裁定是否准许撤诉。第三人提出异议,不能准许撤诉)在撤诉中被告改变行政行为的,新的看诉没诉,旧的看撤不撤。
视为撤诉:不来、先走、不给钱。撤诉后不能再次起诉。
被告不出庭会有公告制度,也可以向领导提建议,不来证据不能作为定案依据。原告缺席也可能缺席判决。
行政机关负责人原则上要出庭,一审二审再审的开庭审理都需要出席,调查阶段可以不用。第三人的负责人也要出庭。共同被告法院可以指定来一个人。正职副职分管负责人均可。
来的是工作人员视为没有出庭。可以委托1-2名代理人。不出庭要有正当理由(不可抗不可代有意外),还要有证明材料(单位盖章或负责人签名)。领导正当理由不出庭,可以依申请也可以主动延期。工作人员可以是被委托机关人员。
调解的范围:赔偿、补偿、自由裁量行为(行政处罚一般是裁量行为,行政许可一般是羁束)。第三人可以参加调解,不能依据调解协议制作判决书。最后收到调解书的时候发生效力。调解书原则不公开。不能依据调解协议制作判决书。
保全同民诉。先予执行:可怜的人申请可怜的钱。可以不用提供担保,(被告行政机关也可)可以司法复议一次。
扰乱法庭秩序:训诫、具结悔过,拘留罚款要院长同意,可复议一次。
行政诉讼和其他诉讼的交叉案件:
行刑交叉:基于同一案件行转刑,中止审理;二者无关联,各自审理。
民行交叉:分别审理、合并审理(两者有关联、当事人同意、行政案件没超过起诉期、两个案件归一个法院管辖,应当分别立案,可以合并审理,应当分别判决。行政裁决附带民事的除外:合并立、合并审、合并判。一个撤诉,不影响另一个审理)
专题15行政诉讼证据
有证在先,不利被告。(收到起诉书副本15天)
外文证据要由翻译机构或翻译人员签字盖章。行政法中勘验笔录只有法院能做。鉴定意见要有鉴定机构和鉴定人的签名盖章。诉讼费、证人的费用败诉方承担。现场笔录要有行为人签字,不签如实记录,要有见证人。判断证据的种类:一看主体,二看对象,三看介质。
被告承担举证责任,但第三人也可以代为举证。复议维持中原行为要原机关和复议机关共同举证,复议维持决定只需要复议机关举证。
原告需要承担举证责任的情形:1.自己的起诉符合起诉条件(两个主体一个行为存在)2.行政不作为需要证明申请过3.赔偿损害案件需要证明损害的存在。
被告举证期是收到起诉书副本的15天内,原告举证期是开庭前。
证据补充:一审中被告原则上禁止补充,例外时(在原告新证据内可以针锋相对)可以;原告原则上可以补充,例外时(证据偷袭)禁止。
证据调取可以依申请(举证期内)也可以依职权。未经质证一般不得作为定案依据,例外是
法院取得的证据不用质证、庭前交换且没异议的证据不用质证。(只有原告和第三人可以申请调取,被告不可以)执法人员可以出庭说明(不是作证)。
瑕疵的证据类型:没效力(证不真、路不正、已超期:不得作为定案依据)、片面效力(新证据对被告有利也无效,对被告不利则有效)、弱效力(不能单独作为定案依据)
专题16行政诉讼的法律适用
法律依据适用,规章参照适用,红头文件参考适用
专题17行政诉讼的裁判与执行
违法的作为:1.处罚征收强制等能撤销就撤销2.不能撤销则确认违法(不能撤销的情形:影响国家公共利益、行政机关诉讼中撤销行为、限制人身自由执行完毕、保护善意第三人、程序轻微违法不实质影响)3.行政行为显失公平可变可撤(无效行为不能撤销,直接确认无效)
违法的不作为:法院做判决时:知道被告做啥履行(行为)给付(钱),不知被告做啥重新处理。(不能履行则确认违法:聚众哄抢报警后警察不作为)
行政行为合法的判决只有一个:判决驳回诉讼请求。
法院变更行政行为只有两种:处罚不合理、其他行为涉及款额有误。(可撤可变皆可)
变更的特别适用:不能做出对当事人更为不利的决定,但利害关系人同为原告且诉讼请求相反,可以加重(“约等于被害人抗诉”)。没有罚过的人,法院不能直接判罚。
撤销判决的特别适用:全部违法全部撤销,部分违法部分撤销。撤销后的重做不能基于同一事实做出相同的处罚。
撤销和确认无效之间的转换:请求撤销→判决无效(违法性由低到高),直接作出确认无效;请求无效→判决撤销,要经当事人同意,当事人不同意的要判驳(想变就变,不变就败)。如果撤销过了期限6个月,则裁驳。
复议改变被撤销后复议机关重做,如果原机关没错可以恢复效力。
复议维持原机关重做(诉两个、审两个、判两个);原行为合法复议程序违法,对原行为判驳,复议决定轻微违法要确认违法,复议决定严重违法则撤销;原行为不符合受理条件而复议机关维持(超过复议期后复议机关受理),对两者裁定驳回起诉。
一审遗漏赔偿请求:欺软(二审可以判决不赔)怕硬(判决赔要调解,不成发回重审)
一审法院遗漏普通请求要发回重审,当事人遗漏诉讼请求(二审中提出新的请求)调解不成告知另行起诉。
被告(行政机关)败诉的执行:1直接从行政机关账上划钱2对负责人罚款50-、公告、告领导、可以做出司法拘留。
专题18行政公益诉讼
公益诉讼只能是检察院提起,原告就被告的基层法院。前置条件是提检察建议。提前三天给检察院出庭通知书。人民陪审员可以参加。可以上诉。二审中原一审检察院出庭。
专题19行政协议
行政协议(行政合同):官民双方签订,行政机关具有行政优益权。
行政协议(合同)的种类:1政府特许经营协议(公共事业承包给私人:污水处理等)2房屋土地的征收补偿协议3自然资源的出让协议4政府投资的保障性住房的租赁买卖合同(行政优益权:政府单方变更或解除)
民法不管行政法必管,行政协议约定仲裁无效。
相对人、相关人(物权、公平竞争关系下可以)均可起诉。申请法院执行的主体有两个:签合同的和管合同的(上级机关)。执行的依据不是行政协议本身,而是把行政协议变更为对方履行义务的书面决定,需要等满起诉期复议期,此外还要有可执行性。
行政合同政府单方变更起诉期六个月,政府不履约诉讼时效三年(有中断中止事由)。无效的合同任何时候都可以申请无效。可撤销的情况同民法。
除了政府单方解除/变更(看作是具体行政行为等)外,其余内容一般同民法/民诉。
行政合同无效:想变就变,不变就败。
专题20行政复议制度
经批准行为:诉讼看名义(盖章),复议的被告是上级(谁级别高谁是复议案件的被告)
复议漏人直接追加,第三人都是可以通知。
国安、税务、海关垂直领导,复议只能找上级;省部级自己复议自己;派出所复议可以找公安局,可以找县政府。
诉讼代表人是二五一十(一方10人以上,选2-5名代表人),复议代表人是一五得五。
可以委托代理人1-2名,第三人也可以委托,所有公民都可以口头委托,但是法人(公司企业)不可以口头委托。
法律可以规定申请复议的时间大于等于60天(高效便民)。决定受理和补材料5天。复议不作为两种救济:一是起诉,二是复议到底(向上级的上级复议)
复议审理两人以上,复议原则是书面审理,复议重大疑难问题要听证(不是开庭!)(可以依职权也可依原告申请开听证会),复议审理期60+30天(法律可以规定小于等于60天,高效便民)
复议撤诉后不能再次起诉,但违反真实意思的除外。复议撤回后可以继续提起诉讼,但过了起诉期的、复议前置的除外。
四大申请可以口头提出:政府信息公开、诉讼起诉、复议起诉、国家赔偿法的起诉。
复议中调解,调解协议复议机关要盖章,双方签字后生效,可以强制执行。
当事人死亡,继承人60天不表态,中止转终结(诉讼90天)(只有人死了才会中转终)。行转刑案件:行政复议要终结,行政诉讼要中止。诉讼中被告举证期15天,复议中被告举证期10天。
对合法的行政决定复议维持,下级合法的不作为要驳回复议申请,不符合复议的条件也驳回。(了解)对下级的决定法律依据违法、事实依据违法、内容不合理,复议机关均可撤可变(主体违法和程序违法不能变)。但变更不能作出更为不利的决定。行政复议对申请抽象行政行为附带性审查:能管就管,不管再转。被申请人不履行复议决定,申请其上级机关责令履行。
复议意见书针对个性问题,复议建议书是普遍问题。
行政复议需要现场勘验的,所用时间不计入复议审理期限。
行政诉讼与行政复议的区别:
1诉讼审理被诉行为的合法性,复议审理合法性和合理性;2诉讼收诉讼费,复议不收费;3诉讼对同一行为的第三人应当通知,对同一类行为的第三人可以通知。复议都是可以通知4经批准确定被告,诉讼看名义(盖章),复议是谁的级别高,谁做复议案件的被告5复议原则上是书面审理,例外时可依职权或依原告申请开听证会6行转刑后,行政诉讼中止,行政复议终止7复议的审理期一般60天之内
应当=原则上,可以=能够,不得=绝对不,即=那么必然。
专题21国家赔偿法
范围:不看事中看事后,有罪关了也白关,没罪(没有犯罪行为、疑罪从无)关了(实际羁押)就要赔。(拘留是违法归责,超期拘留要赔偿)
一般是谁主张谁举证。限制人身自由期间,死亡或者丧失行为能力之一,则举证责任倒置,国家承担举证责任。
赔偿请求义务人同原告,赔偿义务人类似被告(复议改变后俩机关按份责任,派出所不赔钱所属公安机关赔钱)混合侵权按照作用力原因力来确定责任的划分。
第一种搭便车,复议或诉讼时顺带提赔偿请求。
第二种独立请求赔偿:第一步谁赔找谁,第二步行政赔偿诉讼:可受理事实行为(打人)。一审三个月,二审两个月。是一种独立的诉讼类型。公务员有故意重大过失,可以内部追偿,
免罪关了分前后,赔后不赔前。(分界点是判决生效)
赔偿义务机关:原则上谁做谁赔,例外赔偿义务机关后置(谁最后做有罪决定谁赔)。
非法院(公检系统)赔偿:谁赔找谁赔(赔偿义务机关)(不满意)→上级行政复议(不满意)→上级机关同级法院申请赔偿(申请书一式四份、申请人可以委托律师,被申请人只能委托工作人员、三人以上审理、不公开、书面审理为原则、原则谁主张谁举证、可以协商调解,要盖章)不是诉讼程序,不需要确认违法。主观标准两年,
法院系统:原法院(不满意)→上级法院。(原则都是书面审理)(数额、方式、项目皆可协商)
如果两步走三步走错了,要重新处理(类似再审)(法院检察院当事人都可以申请),每日赔偿金为做出赔偿决定之日前一年。如果维持,以第一次作出的判决为准。(“上诉”死缓申请,“再审”是申诉)
1-4全部残疾,5-10部分残疾。全残要给生活费,其他不给。
精神损害:关了打了才要赔,伤害轻了还不赔。
侵害财产权:直接损失、必要费用(场地费用,职工工资,税,罚金利息)违法拍卖补差额,变卖补差额。
需要公告的情形:1行政许可委托其他机关2行政许可涉及公共利益3听证会的时间地点4责令拆除5被告缺席审判6被告不履行判决
行政复议可以开听证会,复议机关可以主动开,原告(申请人)也可以申请,被申请人不行。
参考来源: