司法考试笔记期待可能性

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一、概念:

期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为;如果不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。

二、性质:

期待可能性不是故意的要素,而是有责性阻却要素。换言之,期待可能性,是独立于故意、过失之外的,故意犯与过失犯共同的责任要素;缺乏期待可能性时,不阻却故意、过失,但阻却责任。期待可能性不仅存在着有无的问题(是否阻却责任),而且存在程度问题(是否减轻责任)。

三、判断:

是否具有期待可能性,应根据行为人当时的身体的、心理的条件和附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

四、期待可能性认识错误的分类:

1、积极错误:

原本不存在丧失期待可能性的情形,但行为人误以为存在。

(1)如果刑法因为缺乏期待可能性而不处罚,但在构成要件中所规定的是不缺乏期待可能性的场合,积极的错误实际上是构成要件的错误,阻却故意的成立。

(2)如果积极错误与故意无关时,则在期待可能性判断的内部解决该问题。

2、消极错误:

原本存在丧失期待可能性的事情,但行为人误以为不存在。




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